Мнение юристов об ICO (ITO): юридические риски и правовая природа токенов

Сейчас идёт бум ICO (initial coin offering) или ITO (initial token offering).
И пока это юридическая головоломка для инвесторов, юристов и государственных регуляторов.

Параллельно с бумом происходит выработка позиции, мнения на счёт этого явления. И никто пока точно не знает как будет трактоваться выпуск токенов и их обращение в будущем. Но уже сейчас можно сделать несколько выводов.

1. Чтобы снизить вероятность предъявления претензий со стороны третьих лиц лучше использовать термины ITO (initial token offering) или TGE (token generating event), а не ICO, ведь выпускаются («эмитируются») токены, а не монеты (в традиционном их понимании). Это как раз тот случай, когда лучше называть вещи своими именами, а не вводить в заблуждение кого бы то ни было использованием устоявшихся выражений. Во всяком случае до тех пор, пока вопрос легальности существования криптовалюты не решится на государственном уровне, как это произошло, например, в Японии.

ICO (initial coin offering, первичное размещение монет) — вообще не самый удачный термин.

Во-первых, он неточный. Монетами токены называли тогда, когда они больше ничего делать не могли, только кому-то принадлежать и на что-то меняться. Теперь, когда все уже привыкли к слову «токен», точнее было бы говорить именно о хождении токенов.

Во-вторых, он намекает на сходство с IPO. При этом одна из основных задач юриста, сопровождающего этот процесс – сделать все как можно менее похожим на IPO, чтобы не вводить государственных регуляторов в искушение. Отсюда возникают всё более частые рекомендации юристов вообще отказаться от I*O и использовать наиболее подходящий для этого термин TGE - token generating event, мероприятие по генерации токенов.

Использование более правильных терминов может и не всегда повлияет на мнение регулятора, который все равно будет стараться зрить в корень, но снизить вероятность эксцессов и повысить доверие инвесторов это поможет. Далее по тексту статьи мы будем использовать среднее между ICO и TGE - термин ITO.

1. В связи с тем, что правовое поле регулирования ITO сейчас напоминает пустырь с перекатывающейся колючкой, отношения между эмитентом токенов и лицами, их приобретающими, регулируются такими документами как white paper, terms and conditions и т.д. Сейчас эти документы в рамках проведения ITO представляют собой публичную оферту, к которой присоединяются лица, приобретающие токены. И как публичная оферта определяет «правила игры» между владельцами различных интернет-сервисов и их пользователей, так и указанные документы определяют правила игры в каждом конкретном ITO.

Поэтому в указанных документах лучше прописать цели ITO, взаимные права и обязанности эмитента токенов и их приобретателей, обозначить инвестиционный или неинвестиционный характер ITO, порядок использования токенов и их возврата эмитенту (если это вообще возможно), порядок разрешения конфликтных ситуаций. Чем более подробно и честно прописаны white paper, terms and conditions и т.д. тем менее вероятны негативные юридические казусы в будущем.

Надеяться на то, что какие-то правила игры будут дополнены добрым законодателем или аудитом кода, не стоит. Поскольку речь идёт о больших деньгах, то инвесторы и «эмитент» наполняются излишним оптимизмом при вступлении в отношения друг с другом, а если что-то пойдёт не так, то каждый из них будет трактовать любую неопределённость в свою пользу. А это очень опасно по следующим причинам.

Во-первых, юристы во всем мире пользуются хитрым принципом, который называется contra proferentem – любая неясность толкуется против того, кто её предложил. Что это значит? Что если вы составили мутный white paper, вам и доказывать, что вы не верблюд.

Во-вторых, среди крипто-энтузиастов часто можно встретить позицию «code is law» – типа мы написали смарт-контракт, вот все наши отношения им и определяются. А если ты вступил в смарт-контракт и он сделал что-то неожиданное, то надо было аудит кода делать, чего же ты. Но это позиция настолько же жёсткая, насколько и наивная. Вероятность того, что какой-нибудь суд её признает стремится к нулю. И вот почему.

Смарт-контракты часто сравнивают с вендинговым автоматом, в который вы вносите деньги и вам выпадает батончик. Когда код контракта открыт и выложен в репозитории – это стеклянный вендинговый автомат. С одной стороны можно подойти, изучить все его шестерни и приводы, начертить схему и предположить, что, когда и при каких условиях оттуда выпадет. С другой стороны, на нём размещена наклейка «Батончик – 100 рублей». И вот вы засовываете 100 рублей чтобы купить батончик, но ничего не происходит. Вы идёте в суд – а хозяин автомата заявляет, что надо было изучить все технические детали автомата и тогда вы бы узнали, что на самом деле есть ещё дополнительные условия для приобретения батончика или он вообще оттуда не мог выпасть. Как вы думаете, кто выиграет в этой ситуации?

То же самое происходит, когда код не делает того, что обещает white paper или другой юридически значимый документ. Если вы продаете что-то людям, люди будут смотреть на наклейку, они не должны лезть в механизм. Если механизм не работает, с ним должен разобраться тот, кто его поставил.

Что это означает? Если ITO работает только на смарт-контрактах, разворот этих контрактов и адаптация результатов их работы станет головной болью эмитента. Ах, они неизменяемы? Unstoppable applications? В такой ситуации придётся мириться с астрентом и штрафами за неисполнение судебного решения.

Кстати, на наш взгляд, именно исходя из указанных документов и определяется правовая природа токенов. Здесь работает правило, как «назовёшь корабль, так он и поплывёт». Если, к примеру, вы назовёте токен расчётной единицей, то так он и будет воспринят. Если вы привяжите к токену возможность получения «дивидендов», то, вероятнее всего, он будет воспринят как инвестиционный инструмент. Если вы просто эмитируете токены и говорите, что они могут быть выкуплены эмитентом по первому требованию его держателя и не приносят при этом «дивидендов», то в этом случае токен будет являться аналогом займа. Если же обозначите, что токен не приносит дивидендов и держатель токена не вправе требовать от эмитента его обратного выкупа, то токен, скорее всего, будет воспринят как инструмент благотворительного участия в развитии проекта.

По нашему мнению, в будущем все токены в зависимости от своего предназначения будут разделена на типы (виды, группы) и правовые и экономические последствия их продажи/приобретения будут определяться исходя из этого.

Вопрос о том, что означает передача токена сродни вопросу о том, что означает вручение бумажки с текстом. Чтобы ответить на него, надо прочитать, что на ней написано, а где это всё должно быть написано мы обсуждали выше.

1. В настоящее время в мире криптовалюты начали появляться арбитры, предназначенные для разрешения споров между участниками ICO (ITO).

Конечно, исполнение решения арбтитра традиционным способом (получение исполнительного листа в государственном суде и предъявление его к исполнению в соответствующие инстанции) вряд ли будет интересно участникам ITO. Особенно с учётом того, что многие компании-эмитенты токенов инкорпорированы в далёких юрисдикциях.

Здесь более интересно, когда какое-либо лицо, которому доверяют обе стороны становится стороной смарт-контракта, заключенного между участниками ITO. Такое лицо выступает в качестве эскроу-агента и обеспечивает исполнение вынесенного арбитром решения.

Отдельным важным вопросом является то, на основании какой правовой базы будет выноситься решение в споре? Ведь национальные правопорядки сейчас вряд ли развиты для этого.

Пока такой правовой основой является либо мнение арбитра о добре и справедливости (используемый в международном праве принцип ex aequo et bono), либо условия документов white paper, terms and conditions и т.д. Конечно, доверять арбитру, которого первый раз видишь, довольно опасно. Поэтому на первых порах более правильно руководствоваться условиями указанных документов. Другой вопрос, насколько профессионально и полно они прописаны.

Хотя, для решения проблемы доверия к арбитрам, последние могут публиковать в сети все вынесенные по спорам решения. В этом случае каждый участник рынка ITO может ознакомиться с видением того или иного арбитра и выбрать его как посредника в разрешении споров. Другой вопрос — смогут ли приобретатели токенов повлиять на выбор арбитра, ведь арбитражные оговорки в настоящее время вносятся в документы white paper или terms and conditions и приобретатели токенов просто принимают (акцептуют) их как публичные оферты. Посмотрим, сможет ли практика выработать более справедливый способ выбора арбитров при разрешении споров, вытекающих из ITO.

Кстати, одним из новых способов защиты инвесторами активов, которые были направлены эмитенту в рамках ITO является децентрализованное эскроу, которое реализуется, к примеру, проектом descrow.org. Такой способ исключает негативные риски, связанные с непорядочностью или недостаточной защищённостью конкретного лица, используемого в качестве эскроу-агента. Примером могут служить хакерские атаки на крупные биржи, которые безупречно работали на протяжении долгого времени, заработали репутацию, но в мгновение ока взламывались. При децентрализованном эскроу сами владельцы токенов большинством голосов управляют перераспределением токенов, принимают и исполняют решения о дальнейшей судьбе активов (продолжить финансирование проекта, либо прекратить его, либо вообще произвести возврат инвестиций в случае полной утраты доверия к эмитенту). Безусловно, возможность принятия тех или иных решений инвесторами основывается на юридически значимых документах, дорожной карте проекта и привязанным к ней обязательствам.

1. Каждому эмитенту необходимо позаботиться о том, чтобы выпуск и реализация токенов исключали использование каких-либо мошеннических схем. Иными словами, необходимо избежать любой лжи и неисполнимых обещаний, документально/публично размещённых до, во время и после ITO. Лучше использовать white paper, terms and conditions как инструменты раскрытия максимально полной информации о компании и токенах, информации о всех возможных перспективах их приобретения, владения, перепродажи и предъявления требований к их обратному выкупу.

О мошенничестве часто начинают говорить там, где что-то осталось за пределами оговоренного, либо было неоднозначно прописано, либо когда произошёл диссонанс между тем что ожидалось (было заявлено) и тем что произошло на самом деле. Во избежание указанных ситуаций лучше выявить все возможные риски и максимально подробно прописать вытекающие из них сценарии.

1. Мнения отдельных государств относительно ITO сильно разнятся. Существуют страны с благоприятными и неблагоприятными условиями. Наверняка, лучше блокировать возможность покупки токенов гражданами той страны, в которой их эмиссия и обращение находятся под прямым запретом. В настоящее время white paper, terms and conditions большинства компаний, проводящих ITO, содержат запрет на покупку токенов гражданами США, включая Пуэрто-Рико, Американских Виргинских островов и прочих зависимых от США территорий.

Какие наиболее важные юридические риски, связанные с зарубежными юрисдикциями, мы видим сейчас при проведении ITO:

1. Ответственность за нарушение KYC/AML процедур. Все больше юрисдикций требует идентификации лиц, от которых вы принимаете денежные средства. Если проигнорировать эти требования, в лучшем случае вы можете устать объяснять своему банку происхождение средств, в худшем случае – оказаться втянутым в коррупционный скандал, если в ваш проект вложит неправедно заработанные деньги, к примеру, недобросовестный госслужащий или колумбийский наркобарон.

2. Ответственность за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг. Пожалуй, наиболее вероятная история, если вы не озаботились юридической логикой токена и запустили щупальца своего блокчейна на территорию США. Комиссия США по ценным бумагам (SEC, Securities and exchange commission) очень ревностно охраняет права граждан США. Если выпустить ценную бумагу, не зарегистрированную в SEC, последствия будут а) административно или даже уголовно неприятными и б) экстерриториальными - до вас могут дотянуться и наказать даже если никакой связи с территорией США у вас нет.

Но как же, скажете вы, ведь я же предлагаю токен, непонятное компьютерное нечто, а не ценную бумагу? Мы же в правовом вакууме, разве нет?

Не совсем. SEC использует частную версию утиного теста, которую называет Howie Test. Этот тест был выработан в 1946 году в деле против Howey-in-the-Hills Service – компании, продававшей гражданам земельные участки во Флориде.

При чем здесь, казалось бы, ценные бумаги? Купив землю, граждане сдавали землю обратно под выращивание цитрусов, и получали регулярный доход. Суд посчитал, что вся схема была предложением инвестиционного инструмента - покупатели не были фермерами, не жили во Флориде, не прикладывали усилий для получения дохода - они платили деньги, подписывали бумаги, и получали регулярную доходность; при этом именно эта схема и рекламировалась ответчиком, а не прелести дачного отдыха на купленном участке. Так нельзя, сказал суд, и оштрафовал Howey-in-the-Hills.

Тест в его нынешней редакции состоит в следующем.
Для того, чтобы его не пройти, эмитент должен одновременно:

1. получить от инвестора деньги (или другой актив);
2. пообещать инвестору доход;
3. распределить риски неполучения дохода между собой и инвестором, но при этом всю деятельность по управлению проектом/активами вести самостоятельно.

Если присутствуют все три условия, то вы должны будете регистрироваться в SEC.

Для того, чтобы пройти тест, нужно убрать любое из условий.
Во-первых, можно раздавать токены бесплатно. Это решит проблему, но может лишить ITO смысла. Во-вторых, можно выпустить токены как товар, услугу или лицензию, а не как способ заработать. (получить дивиденды, доходность). В-третьих, можно заставить своих инвесторов работать – выполнять вычисления, сообщать информацию и т.д. Если получение дохода от токена будет обусловлен совершением каких-либо полезных действий инвестором, тогда отвалится третье условие.

При этом нужно понимать, что суды разных штатов будут по разному применять эти критерии, и для каждого проекта риски необходимо прорабатывать отдельно.

Не настолько драматичная, но похожая история происходит сейчас в Сингапуре. Местный регулятор прикрывает глаза на компании, проводящие ITO в Сингапуре, но при одном условии - если самих граждан Сингапура это не затрагивает. Если же вы решили злоупотребить гостеприимством и предложить токены местному населению, есть шанс попасть под юридическую ответственность.

1. В завершение статьи хотим подвести резюме в виде следующих базовых рекомендаций компаниям, проводящим или готовящимся к проведению ITO:

1. Определитесь со своими обещаниями и чётко обозначьте их в публичных бумагах. Ответственно отнеситесь к содержанию white paper и T&C — всё важное, что вы забудете прописать, может явиться основанием к предъявлению вам в будущем иска.

Поскольку всё прописать действительно очень сложно, определитесь хотя бы с применимым правом. Выберите юрисдикцию, регулирование которой больше всего похоже на то, что вы хотели бы написать сами - пусть её законодатель поможет вам заполнить пробелы в ваших условиях.

1. Пишите код честно, но заложите в свои контракты хотя бы возможность исполнения судебных решений. Если вы получите решение, обязывающее вернуть инвестору вложенные средства, а эти средства окажутся запертыми на смарт-контракте – это будет ваша и только ваша проблема.

2. Не лгите инвесторам, и не делайте ничего, что похоже на ложь. ITO и без того вызывает немало подозрений в обществе.

3. Определитесь с порядком разрешения споров. Можете прописать подсудность государственного суда конкретного государства или передать дела на рассмотрение коммерческого арбитража. При этом нужно быть готовым к тому, что арбитражная оговорка может не сработать, если отношения будут признаны потребительскими – государство может проигнорировать решение арбитража, если оно будет противоречить публичному порядку.

4. Главный совет – не стоит недооценивать национальное законодательство и юриспруденцию в целом. Юридические принципы формировались не одно тысячелетие и вряд ли получится выйти за пределы их влияния так быстро (да и вообще выйти), как это представляют сейчас многие крипто-энтузиасты. В мире есть только 2 варианта регулирования отношений – либо их подчинение силе закона (договора), либо закону силы. И в этой дихотомии наверняка лучше выбрать первое, какие бы возможности не сулило современное развитие информационных технологий.

Авторы: Евгений Рябов (facebook.com/eriabov) и Даниил Рейтман (facebook.com/d.a.reitman), партнёры Юридической группы «SINGULARIS»