Мнение: в первую очередь нужно дать правовое определение токену, а не криптовалюте
автор: Андрей Варнавский
Как показала практика, регулирование криптовалют — неоднозначный и сложный процесс, который в разных странах происходит по-разному. Чтобы начать что-то регулировать, нужно начать с определения сущности и сопутствующих процессов предмета регуляции.
По мнению некоторых экспертов, точка начала регулирования криптовалют должна быть определена на моменте пересечения криптовалютного и фиатного мира. Подробнее об этом читайте в эксклюзивном материале, написанном кандидатом экономических наук, директором блокчейн-лаборатории бизнес-инкубатора Финуниверситета и сооснователем Dolphin Blockchain Intelligence Андреем Варнавским.
Для того чтобы начать что-то регулировать, нужно дать определение этому “что-то” — это ни для кого не секрет. Но что это — криптовалюта, токен или актив? Товар или валюта? Право собственности или право требования? Средство платежа или средство обмена? Взимать налог на добавленную стоимость или нет? Должна ли облагаться криптовалютная деятельность или результаты продажи криптоактивов? Несет ли правовые последствия совершение операций внутри криптопространства или объект налогообложения возникает на этапе обмена криптоактива на фиатные деньги? Единой позиции по всем этим вопросам, можно сказать, нет.
Регуляторы всего мира экспериментируют c решением этих вопросов, и ответы на них разнятся не только в зависимости от юрисдикции к юрисдикции, но иногда и в зависимости от органа власти в одной конкретно взятой стране. К сожалению, можно констатировать, что эти принципиальные вопросы до сих пор остаются без ответов. Регуляторы большинства стран продолжат занимать наблюдательную позицию, а ученые умы еще имеют возможность долго спорить о природе криптоактивов и их правовом статусе.
Россия в этой наблюдательной игре — не исключение: в начале июня 2016 года в Государственной Думе Федерального Собрания прошла Международная научно-практическая конференция: «Электронная валюта в свете современных правовых и экономических вызовов», в рамках которой было представлено небольшое исследование. На этой конференции депутат Государственной Думы Федерального Собрания Андрей Луговой отметил заинтересованность власти в изучении механизмов внедрения в национальное законодательство «сложной материи криптовалюты».
На сегодняшний день законодательная власть так и находится в состоянии изучения, однако процесс сдвинулся с мертвой точки и, по словам Лугового, можно уверенно сказать, что уже во второй половине 2017 года будет представлен готовый законопроект для обсуждения ведомствами.
На той же международной конференции 2016 года руководителем межведомственной рабочей Группы по оценке рисков оборота криптовалют Государственной Думы Федерального Собрания Элиной Сидоренко были предложены три стратегии легализации криптовалюты:
приравнивание криптовалюты к платежным инструментам;
сохранение преимуществ блокчейн как платформы, на которой работает криптовалюта;
создание своеобразной национальной криптовалюты, которая позволила бы исключить риск манипулирования курсами.
Со временем Сидоренко стала больше поддерживать второй вариант, поскольку уже в апреле 2017 года на Blockchain & Bitcoin Conference Russia она заявила, что “технология (а мы говорим не об информационной базе, а именно о технологии, лежащей в основе информационный базы) не может находиться в рамках законодательства. Она должна находиться в рамках стандартизации, и Россия очень продвинулась в этом вопросе”.
Между майскими праздниками Министерство связи и массовых коммуникаций назвало 2019 год сроком принятия всех нормативно-правовых актов, которые обеспечат использование технологии блокчейн в России. Это предположение ведомство представило свету в рамках разработанной им программы «Цифровая экономика Российской Федерации».
«Мы сейчас общаемся с Минфином, Росфинмониторингом — как и говорилось, мы собираемся к 2018 году определиться с позицией», — заявил начальник управления центра финансовых технологий Банка России Максим Григорьев.
В августе 2017 года Росстандарт объявил о формировании нового технического комитета по стандартизации «Программно-аппаратные средства технологий распределенного реестра и блокчейн».
Как видно, государственные органы активно занимаются вопросом интеграции в существующую систему и блокчейна, и криптовалюты, однако понимания того, как это интерпретировать с точки зрения правоприменения, пока не прибавляется.
27 июля 2017 года на площадке Аналитического центра при Правительстве РФ совместно с Уполномоченным при президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей и Институтом экономики роста им. П. А. Столыпина состоялся круглый стол на тему: «Новые форматы и подходы в государственном регулировании цифровой экономики, международные практики. Регулирование рынка криптовалют».
В составе участников этого круглого стола была практически вся «тяжелая артиллерия» блокчейн-сообщества, поэтому и обсуждение велось на фундаментальном уровне. В результате обсуждения на Круглом столе была сформулирована крайне важная, на первый взгляд, очевидная, но категорически сложная задача: определить предмет регулирования, то есть ввести понятие виртуальных валют в законодательство.
При определении понятия виртуальных валют необходимо рассмотреть уже существующие в гражданском законодательстве инструменты и понятия, либо проработать новые сущности, при помощи которых возможно их легальное определение.
Если отталкиваться от существующих конструкций, виртуальные валюты надо приравнять к вещам или деньгам, или финансовым инструментам, или к любому другому устоявшемуся термину. Если же пойти по пути новых сущностей, то здесь, с одной стороны, может получиться очень стройная конструкция, с другой стороны, эту конструкцию придется очень сложно интегрировать в существующую систему.
Надгосударственная природа такого явления как виртуальные валюты не позволяет адекватно применять государственное администрирование. Очевидно, что данное явление не может быть подконтрольно одному государству или объединению государств. Практика показала, что институт криптовалют или виртуальных валют (что как понятие несколько шире) развивается самостоятельно, несмотря на отношение к нему отдельных государств, на правовой вакуум, в котором он существует, и на практически полное отсутствие государственного регулирования.
Криптовалюта имеет хождение, обменивается одна на другую, и это невозможно регулировать, точнее это очень затратно и неэффективно регулировать.
С другой стороны, криптовалюты не смогут (уже не могут) существовать в отрыве от существующей системы мироустройства, где институт государства является ключевым. Условно получается два пространства: криптомир и мир фиатных валют.
Криптомир построен на принципах саморегуляции, когда стоимость устанавливается спросом и предложением, мир фиата — на деньгах, номинальная стоимость которых устанавливается и гарантируется государством. Пересечение этих двух миров и является точкой начала применения государственного регулирования. На этапе, обмена криптовалюты на фиатную валюту и должно возникать регулирование — межгосударственное регулирование.
Регулирование возможно на уровне участников процесса обмена. Это означает, что и лица, производящие обмен, и площадка, на которой происходит обмен, должны быть идентифицированы и должно быть определено их резидентство, то есть отношение к той или иной стране. В такой архитектуре (условно назовем ее «архитектура регулируемого обмена») странам остается договориться о взаимодействии и распределении полномочий, и уже исходя из этих договоренностей регулировать конкретных участников процесса обмена.
Выгоды подобной архитектуры очевидны:
нет необходимости полностью изменять существующие институты;
администрирование легко интегрируется в существующую систему.
Главный риск, который возникает при таком подходе, — риск недополучения налогов, которыми можно было бы обложить возникающую в криптомире виртуальную добавленную стоимость. Очевидно, что в рамках оборота виртуальных валют создается добавочная стоимость, но, во-первых, ее размер крайне нестабилен, во-вторых, это «виртуальная» добавленная стоимость — то есть она не несет в себе оттенка «реальности» выраженной в фиатных денежных единицах.
Второй риск заключается в использовании криптовалют для прямой оплаты товаров, но этот риск возможно избежать использованием виртуальных валют, конвертируемых в фиат, о чем будет рассказано далее.
Криптовалюта или виртуальная валюта — это тоже еще большой вопрос, какой именно термин стоит использовать. Однозначно можно сказать, что понятие «виртуальной валюты» шире понятия «криптовалюты» в меру того, что последняя должна функционировать на основе криптографии и технологии распределенного реестра, а первая включать в себя все «цифровые единицы» или выраженный в цифровой форме эквивалент стоимости.
Условно говоря, в понятие виртуальной валюты могут входить и бонусные баллы, и «денежные единицы» различных игр. Поэтому при формировании карты регуляторных изменений целесообразно разделять «валюты», возникающие вследствие применения технологии блокчейн, и любые «цифровые эквиваленты стоимости», поскольку технология подразумевает децентрализацию с высокой степенью саморегуляции, а простые «цифровые единицы» не обладают такими свойствами.
Более того, в начале целесообразнее сузить формат исследования, до еще более низшего уровня: изначально необходимо определить и раскрыть такое понятие как «токен». Можно сказать, что токен — это учетная единица. В блокчейн системах либо сохраняется систематизированная информация, либо ведется учет прав на различные токены.
Здесь вполне допустимо говорить о том, что блокчейн строится на вещном праве, если бы токен можно было бы однозначно отнести к вещи. Вещами обычно признаются предметы материального мира, токен же таковым не является. Именно в меру отсутствия материального воплощения токенов, есть смысл определять их место в правовой системе через понятие актив, возможно, нематериальный актив. Однако и признаками нематериально актива токен тоже не обладает, поскольку, исходя из определения, в этом случае токен должен давать обладателю право на получение экономической выгоды в будущем. А вот здесь уже возникают очевидные противоречия.
Во-первых, токен может не содержать в себе вообще никаких прав, кроме права на обладание им. Во-вторых, содержащееся в токене право может быть никак не связано с получением экономической выгоды. И самое главное, с точки зрения права, обладание токеном не гарантирует получение выгоды. Существующая правовая доктрина не содержит в себе такого понятия, соответственно, не могут быть применены никакие правовые гарантийные механизмы. Гипотетическая выгода от роста стоимости токена вытекает из наличия такой возможности (признанная ценность — Storage of value), но никак не подтверждается правом на получение ее.
Текущая ситуация такова, что токен как понятие существует, но в отрыве от права, его нет даже как устоявшегося экономического термина. Поэтому в первую очередь надо дать определение даже не криптовалюте как таковой, а необходимо зафиксировать в правовой системе понятие токена.
Самое логичное в этом вопросе — постараться исключить ограничительные формулировки и раскрыть признаки этого явления. В частности, к токенам можно отнести учетные единицы, в которых отражается право владельца токена на некий виртуальный актив, причем равное количество токенов предоставляет равное количество прав. То есть не должно быть ситуации, когда один токен может содержать в себе разное количество прав.
Количество заложенных в токен прав на виртуальный актив определяется эмитентом токена. Здесь можно отметить некоторое противоречие, которое присутствует в действующем японском законодательстве, где различают электронные деньги и виртуальные валюты исходя из того, существует ли определенный эмитент или нет.
Дело в том, что даже в ситуации, когда отсутствует некое лицо, единолично определяющее содержание эмиссии, сам по себе процесс эмиссии устанавливается и регулируется в соответствии с алгоритмом, принятым определенным сообществом. Фактически, эмитентом в случае распределенной эмиссии выступает сообщество, признающее данный токен.
Исходя из применяемой налоговой службой США (IRS) трактовки виртуальных валют, они должны использоваться как «средство обращения, расчетная единица и (или) средство накопления». Токен, еще не являясь «виртуальной валютой», тоже обладает этими свойствами, но эти свойства могут реализовываться исключительно внутри системы его эмитировавшей.
Возьмем, к примеру, стандартный маркетплейс, где одни лица платят за услугу, а другие получают плату за оказание этой услуги. Если такой сервис выпустит свои токены и будет их принимать в качестве оплаты за услуги и в тоже время будет ими расплачиваться с участниками, которые эти услуги оказывают, будет ли этот токен являться виртуальной валютой? По моему скромному убеждению, если стоимость этого токена определяется сервисом или сообществом этого сервиса, но не спросом и предложением — это просто токен. Как только его стоимость начинает определяться законами спроса и предложения (котировкой) — это криптовалюта.
То есть начисляемые бонусные баллы, стоимость которых определяется самой компанией, — это однозначно токены. Если существует возможность обменять этот бонусный балл на баллы другого бренда и курс обмена определяется котировкой — это уже виртуальная валюта. Если эти баллы являются учетной единицей в системе, построенной на технологии блокчейн, то это криптовалюта.
Фактически, как только токен попадает на биржу, он становится валютой, виртуальной или крипто — зависит от технологии. Причем текущая ситуация такова, что токен, который реализуется на технологии блокчейн, может попасть в листинг криптобиржи и без воли на то его создателей. К примеру, стандарт ERC20 в большинстве случаев позволяет биржам самостоятельно включить любой криптотокен, выпущенный в соответствии с этим стандартом, в лист торгуемых криптовалют.
Но стоит ли регулировать все эти бесчисленные виртуальные и криптовалюты? Если придерживаться “архитектуры регулируемого обмена”, то есть смысл подразделять виртуальную валюту на просто котируемую и на конвертируемую в фиат.
Как уже говорилось выше, регулирование участников процесса обмена — понятный и самый эффективный механизм. В этой связи, те площадки, на которых возможен обмен виртуальной валюты на фиатные деньги, и должны подпадать под регулирование. Соответственно и валюта, которая имеет котировки к фиатным деньгам — тоже может подпадать в поле зрения регуляторов. Но администрирование валюты, которая обменивается лишь на другие виртуальные валюты, — неэффективно.
Архитектуру регулируемого обмена можно внедрять жестко, а можно в согласии с криптосообществом. Можно сказать, что последним заявлением замминистра финансов Алексея Моисеева о переводе оборота криптовалюты исключительно в сферу биржевой торговли, российский регулятор подтвердил направленность своих действий в сторону применения “жесткой” архитектуры регулируемого обмена.
Однако необходимо не забывать, что внедрение любых регуляторных практик в данной сфере происходит посредством их применения к уже существующим отношениям. Причем эти отношения складывались и развивались не вопреки существующему законодательству, а в ситуации его отсутствия, поэтому необходимо учитывать ретроактивность закона. Закон может иметь обратную силу, только если он улучшает положение лиц, подпадающих под его действие — этот принцип позволит внедрить справедливые нормы.
Жесткий подход не учитывает надгосударственную природу криптомира. Если запретить пользоваться криптовалютой в одной стране — ей будут пользоваться в другой. Страны сейчас находятся в конкурентной гонке, где есть возможность использовать мощнейший инструмент развития в виде блокчейн-технологии на своей территории.
Любые запреты приводят к отставанию территории в этой гонке. Более эффективное регулирование можно построить на основе консенсуса. Причем необходимо не забывать, что криптомир построен на неформальных практиках, что приводит к естественному сопротивлению введению любых формальных норм.
В настоящий момент сложилась ситуация, когда оборот криптовалюты существует, но юридическим лицам затруднительно принять в нем участие: нет понимания, как это отразить в бухгалтерском учете, нет уверенности, что банк пропустит платеж с назначением платежа “за биткоин” и тд. Эта категория нуждается в механизме легализации своей криптодеятельности. Предоставляя юридическим лицам возможность включиться официально в оборот криптовалюты, регулятор достигает сразу две цели: вводит регулирование в среду, где ранее контроль вообще не существовал, и одновременно расширяет применение данных инструментов на своей территории.
Физические лица в большинстве своем не испытывают массовой потребности в легализации своих криптоактивов, однако есть целая группа людей, которые, имея инструмент легального входа на этот рынок, готовы им воспользоваться. То есть использование мягкого подхода в виде предоставления возможности, государство опять достигло бы одновременно две вышеобозначенные цели.
В то же время те лица, которые уже имеют криптоактивы, не являются нарушителями закона в настоящий момент в меру его отсутствия, но и не должны ими стать в момент вступления закона в силу. Криптоактивы как институт не несут в себе угрозу обществу, поэтому и обладание ими не может квалифицироваться как вредоносное. Мы же не будем рассматривать серьезно запрет столовых приборов по причине того, что они иногда используются в качестве орудия убийства?
Послесловие: в ближайшее время (2-5 лет) количество видов (стандартов) Token будет сильно больше и разнообразней. Как только в обиход войдут SmartCo то появятся Token: сертификаты (лицензии), аудиторские, счета (invoice) этот ряд можно продолжать очень долго...